Przetargi - Anna Serpina-Forkasiewicz: zamawiający tylko wyjątkowo może zatrzymać wadium

Rz: Niedopełnienie wszystkich formalności przez wykonawcę lub ich rzekome niedopełnienie może skutkować podjęciem przez zamawiającego decyzji o zatrzymaniu wpłaconego wadium. To całkiem sprytny sposób na poprawę własnej płynności finansowej...

Anna Serpina-Forkasiewicz: Może i sprytny, ale na pewno nielegalny, szczególnie wówczas, gdy skoncentrujemy się na tych rzekomych pominięciach obowiązków spoczywających na oferentach, czy też wyłonionych wykonawcach. Domyślam się, że tym pytaniem nawiązujemy do przypadków nieuzasadnionego zatrzymywania wadiów przez zamawiających.

Rzeczywiście. Czy spotyka się Pani z takimi praktykami?

Niestety tak. Powiem nawet więcej. Ostatnio obserwuję coraz częstszą praktykę podejmowania decyzji o zatrzymywaniu wadiów przez organizatorów przetargów. W mojej ocenie decyzji dość pochopnych i wydawanych w sytuacjach wątpliwych. Rozstrzygnięcia takie są podejmowane w oderwaniu od litery prawa, orzecznictwa i praktyki. Wątpliwe są bowiem sytuacje, w których zatrzymywane są wadia, pomimo że brak jest zawinienia po stronie wykonawcy.

Nie chodzi jednak o krytykę samej instytucji zatrzymania wadium?

Oczywiście, że nie. Przepis regulujący kwestię zatrzymania wadium w zamówieniach publicznych ma charakter bezwzględnie obowiązujący, został wprowadzony ustawą nowelizującą, zaś jego celem było ograniczenie możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców, prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. Wykonawcy mogli celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, wycofać się z postępowania przetargowego bez żadnych konsekwencji. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się zarówno sankcyjny i dyscyplinujący wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez zamawiającego, jak i restrykcyjny charakter omawianego przepisu. Konsekwencją jest konieczność ścisłej interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.

Czy jego interpretacja budzi wątpliwości? Co sprawia, że na jego podstawie część zamawiających, w podobnych okolicznościach, zwraca wadia, a część próbuje je zatrzymać?

Zatrzymanie wadium następuje, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył dokumentów lub oświadczeń. Zgodne jest stanowisko orzecznictwa, że chodzi o fizyczny brak dokumentu lub oświadczenia, natomiast wątpliwości interpretacyjne budzi sytuacja, czy przepis znajduje zastosowanie, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu – jest z różnych względów wadliwe. Przyjąć należy, że sytuacja ta nie jest tożsama z tą, w której wykonawca w ogóle nie reaguje na wezwanie i jest całkowicie bierny pozostawiając wezwanie bez żadnej odpowiedzi.

Należy podkreślić, że artykuł 46 ust. 3 ustawy p.z.p. opiera się na zasadzie winy wykonawcy – obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.

Czy można zatem przyjąć, że dopiero bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli po stronie wykonawcy powinna być przesłanką do zatrzymania wadium?

Za takim stanowiskiem przemawiałyby orzeczenia Sądu Najwyższego, na przykład wyrok z 7 lipca 2011 r. lub z 22 listopada 2012 r. oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, np. z 22 marca 2011 r. Ta ostatnia, w kontekście początku naszej rozmowy, często wskazuje na konieczność ostrożnego interpretowania art. 46 ust. 4a oraz rozważania instytucji zatrzymania wadium jako zabezpieczenia przed zmowami przetargowymi, a nie jako dodatkowego źródła dochodów dla zamawiających.

Tak więc decyzja o zatrzymaniu wadium winna być podjęta przez zamawiającego dopiero po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust 4a na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania tego przepisu nie może być bowiem doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez zamawiającego wymogu.

Podsumowując, ustawodawca utworzył narzędzie, jakim jest wadium, w celu wyeliminowania zmów przetargowych. Z uwagi na sankcyjny charakter tego rozwiązania, zamawiający nie powinni stosować przepisu niejako automatycznie, ale z dużą uwagą badać przesłanki zawinienia, umyślności czy celowości. Narzędzie to powinno być stosowane w ostateczności, jeżeli potwierdzą się podejrzenia o zmowie wykonawców. Natomiast w przypadkach, gdy wykonawca usilnie próbuje sprostać wymaganiom zamawiającego, ale nie ze swojej winy doznaje w tym obszarze przeszkód o charakterze obiektywnym, brak jest uzasadnienia dla zatrzymywania wadium. Niestety zdarzały się przypadki, gdy zamawiający zatrzymał wadium ze względu na braki w uzupełnieniu oświadczenia podmiotu, na zasoby którego powołał się wykonawca. Niewątpliwie doszło w tym zakresie do przekroczenia uprawnień zamawiającego, przesłanki zatrzymania wadium nie zostały spełnione, ponieważ takiemu wykonawcy nie można przypisać winy za działania czy zaniechania innego podmiotu.