Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego m.in. na wypadek, gdy oferent, który wygrał przetarg odmawia podpisania umowy. Treść gwarancji wadialnej musi odpowiadać wymaganiom ustawy Prawo zamówień publicznych i postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dochowanie wszelkich formalności i właściwe sformułowanie gwarancji wadialnej ma bardzo istotne znaczenie, albowiem wadliwa gwarancja spowoduje, iż oferta zostanie odrzucona.
Odrzucenie oferty
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Hipotezą powołanej normy objęta jest okoliczność niewniesienia lub nienależytego wniesienia wadium, w przypadku gdy podmiot zamawiający żądał jego wniesienia. Z niewniesieniem wadium będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, gdy wadium nie zostanie wniesione w wysokości określonej przez zamawiającego lub w dopuszczalnej przez ustawę formie, a także jeśli nie będzie stanowiło zabezpieczenia zamawiającego, a nadto, jeżeli zabezpieczenie nie będzie obejmowało wypadków wymienionych w art. 46 ust. 5 p.z.p.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej powszechnie przyjmowane jest, że zgoda na uzupełnienie treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak możliwości konwalidowania dokumentu gwarancji wadialnej wynika z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy p.z.p. Gdyby miał tu bowiem zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy (stanowiący podstawę uzupełnienia dokumentów), to wówczas analogicznie jak w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca powinien był zawrzeć sformułowanie „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy", czego nie uczynił. Zakładając zatem racjonalność ustawodawcy, nawet w zmienionej rzeczywistości prawnej tj. po nowelizacji z lipca 2016 roku, dokument wadium nie podlega uzupełnieniu (wyrok KIO z 6 czerwca 2017 roku).
Wykładnia dokumentu
Powyższe, nie oznacza jednak, że gwarancja wadialna nie podlega regułom wykładni oświadczeń woli. Wręcz przeciwnie: każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia. Również sformułowania gwarancji wadialnej w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (szczególnie w zakresie opisu przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak najbardziej podlegać interpretacji wykonywanej w procesie przypisywania im określonego znaczenia – i jakkolwiek nie zawsze jest to wykładnia literalna i intuicyjna (bo zakłada konieczność ich odniesienia do instytucji ustawowych), nie oznacza to jednak, że budzą jakieś wątpliwości i problemy interpretacyjne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 roku, KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16).
Wyjaśnienie gwarancji
Istotne jest również, że w wyroku z 24 kwietnia 2017 roku, (sygn. KIO 632/17) Izba dopuściła możliwość wyjaśnienia dokumentu gwarancji na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p wskazując, że jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż brak było podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty – w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem, aby uchronić się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania) zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty – tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1–3 ustawy p.z.p.