Zamówienia publiczne: zmowa przetargowa to przestępstwo

Publiczne kontrakty to jedno z najważniejszych źródeł zleceń i tym samym dochodów firm. W praktyce dostarczanie usług i towarów czy też realizowanie inwestycji budowlanych na rzecz publicznego zamawiającego to jedyna szansa na prowadzenie normalnej działalności przez firmę. Uzyskanie publicznego kontraktu nie należy do najłatwiejszych. Zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych zamawiający mogą udzielać zamówień wyłącznie wykonawcom spełniającym określone warunki udziału w postępowaniu. Dotyczą one m.in. wiarygodności, wiedzy, doświadczenia, kwalifikacji osób przewidzianych do wykonania zamówienia, zdolności technicznej oraz sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy.

Propozycje surowszych sankcji

Między innymi z tych powodów wiele firm różnymi sposobami próbuje uzyskać publiczny kontrakt. Niestety, nie zawsze odbywa się to legalnymi i zgodnymi z prawem sposobami. Tylko w ubiegłym roku wszczęto prawie 200 postępowań dotyczących tzw. zmów przetargowych >patrz ramka. Zachowania mające na celu utrudnienie lub udaremnienie prowadzonego przetargu albo też tzw. zmowy przetargowe stanowią bowiem przestępstwo.

Zgodnie bowiem z art. 305 § 1 kodeksu karnego ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech. Prokurator generalny i minister sprawiedliwości chcą, by za tego typu zabronione zachowania groziły jeszcze surowsze kary >patrz ramka.

Porozumienie nastawione na zysk

Zgodnie z zacytowanym przepisem zachowania przestępcze polegają na udaremnieniu lub utrudnieniu przetargu publicznego albo wejściu w porozumienie z inną osobą.

Przez udaremnianie przetargu należy rozumieć takie działanie sprawcy, w wyniku którego przetarg nie może się odbyć. W praktyce chodzić może m.in. o niedopuszczenie oferentów do przetargu czy niepowołanie komisji przetargowej.

Utrudnianie przetargu to z kolei powodowanie przeszkód w procedurze przetargowej, np. opóźnianie jego rozstrzygnięcia.

Natomiast wejście w porozumienie z innymi osobami oznacza zawarcie układu, ustalenie wspólnego działania przez określone osoby. Zmowy przetargowe, czyli porozumienia przedsiębiorców prowadzące do rezygnacji z konkurowania między sobą na rzecz współpracy przy składaniu ofert, najczęściej dotyczą ustalenia wysokości cen proponowanych w przetargu lub podziału rynku. W praktyce może to wyglądać tak, że dwie firmy, które wcześniej porozumiały się między sobą, startują w tych samych przetargach. Firma, która złożyła niższą ofertę, wycofuje się na końcowym etapie postępowania i przetarg wygrywa firma, która złożyła ofertę droższą. W drugim przetargu obie firmy zamieniają się rolami. W konsekwencji obie firmy realizują po jednym publicznym kontakcie, ale za większe pieniądze.

Zamierzony cel nie musi zostać osiągnięty

W każdym przypadku tego typu zachowania muszą być podejmowane w celu działania na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Jak wskazał Sąd Najwyższy w swoim postanowieniu z 7 maja 2012 r. (V KK 402/11), wyrażenie „działając na szkodę" jest znamieniem skutku przestępstwa. Skutkiem tym nie musi być realna szkoda majątkowa, do której dochodzi w rezultacie rozstrzygnięcia przetargu, lecz już samo wywołanie zagrożenia dla prawnie chronionych interesów majątkowych właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, wypełnia znamiona tego przestępstwa.

Do dokonania tego przestępstwa nie jest też potrzebne osiągnięcie przez sprawcę zamierzonego celu działania w postaci osiągnięcia korzyści majątkowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w swoim wyroku z 17 października 2006 r. (WA 28/06), warunkiem dokonania tego przestępstwa nie jest spowodowanie efektywnej szkody, a jedynie podejmowanie działań, które szkodę taką mogą spowodować. W praktyce niebezpieczeństwo powstania szkody może wystąpić np. wówczas, gdy dojdzie do wybrania niekorzystnej oferty z powodu tego, że z postępowania wycofa się inny uczestnik przetargu.

Kto może odpowiadać

Przestępstwo to może być popełnione przez każdego, ponieważ ma ono charakter powszechny. W praktyce kara może zatem spotkać nie tylko urzędników organizujących przetarg, ale również przedstawicieli firm biorących w nim udział. Przestępstwa może się dopuścić także inna osoba, w tym przedstawiciele innych firm, niż te, które złożyły oferty. Pod warunkiem oczywiście, że swoimi działaniami utrudniają one lub udaremniają przetarg albo też uczestniczą w zmowie przetargowej. Sytuacja taka wystąpi np. wówczas, gdy przedstawiciel firmy X umówi się z przedstawicielem firmy Y, że w tym przetargu jego spółka nie wystartuje po to, by kontrakt zdobyła spółka Y, a w zamian za to w następnym przetargu spółki umówią się odwrotnie.

W każdej sytuacji trzeba jednak udowodnić sprawcy, że swoje przestępcze działania podejmował umyślnie.

W przypadku, gdy pokrzywdzonym przestępstwem z art. 305 § 1 kodeksu karnego jest Skarb Państwa, ściganie następuje w trybie publicznoskargowym, z urzędu. W przypadku innych pokrzywdzonych ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Grożą wysokie kary finansowe

Zmowy przetargowe są również zakazanymi porozumieniami ograniczającymi konkurencję >patrz ramka. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

W przypadku udowodnienia takiego czynu prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na oferenta działającego w zmowie karę pieniężną w wysokości do 10 proc. przychodu uzyskanego w roku poprzedzającym jej nałożenie.

Autor jest prokuratorem Prokuratury Rejonowej Warszawa-Ochota

podstawa prawna: art. 305 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (DzU nr 88, poz. 553 ze zm.)

podstawa prawna: ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 184)

Umowę można unieważnić

Uzyskanie publicznego kontraktu na podstawie przestępczych działań podejmowanych przez przedsiębiorcę może skutkować utratą zysków spodziewanych z podpisania umowy z zamawiającym. Umowa taka może zostać unieważniona. Zgodnie bowiem z art. 705 kodeksu cywilnego organizator oraz uczestnik, czyli inny przedsiębiorca, przetargu mogą żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi, wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Co ważne uprawnienie to wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia. Czas na wysunięcie żądania unieważnienia zawartej umowy nie może przekroczyć jednak roku, licząc od dnia jej zawarcia.

podstawa prawna: ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny(DzU nr 16, poz. 93 ze zm.)

Prokurator generalny chce surowszych kar za zmowy przetargowe

Prokurator generalny zwrócił się ostatnio do ministra sprawiedliwości o zainicjowanie prac legislacyjnych zmierzających do nowelizacji przepisów kodeksu karnego dotyczących przetargów publicznych w tym tzw. zmowy przetargowej. Przestępstwa z art. 305 kodeksu karnego zagrożone są dziś karą pozbawienia wolności do 3 lat. W ocenie prokuratora generalnego tzw. zmowy przetargowe godząc w prawidłowość przeprowadzania przetargów publicznych zagrażają istotnym wartościom, jak uczciwa konkurencja na rynku gospodarczym oraz efektywność realizacji zadań przez organy publiczne. Z tego też względu prokurator generalny chce, aby przestępstwo to było karane surowiej. Obecne zagrożenie nie wpływa bowiem w dostateczny sposób na nieopłacalność tego rodzaju zachowań. Tak niskie zagrożenie karą powoduje również, że są to przestępstwa, których karalność ustaje już po 5 latach od czasu ich popełnienia. Tymczasem charakter tych przestępstw utrudnia ich niezwłoczne wykrycie. Ich ujawnienie stanowi niejednokrotnie następstwo kontroli przeprowadzonej w istotnym odstępie czasu od przetargu lub następuje w toku postępowania karnego o inne przestępstwo, zwykle o charakterze korupcyjnym. Prokurator generalny zwraca również uwagę, że wielowątkowy charakter takich spraw, wynikający ze współdziałania sprawców w wieloosobowych konfiguracjach, a niejednokrotnie w ramach szeregu przeprowadzanych w określonym czasie przetargów, nakazuje w takich przypadkach łączne prowadzenie spraw o wszystkie ujawnione czyny, a to rodzi istotne ryzyko przedawnienia karalności tych przestępstw.

Minister sprawiedliwości podzielił ocenę prokuratora generalnego i przekazał powyższe postulaty legislacyjne Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego.

źródło: www.pg.gov.pl

Rodzaje niedozwolonych porozumień

Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- podziale rynków zbytu lub zakupu,

- stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,