Jeden z biorących udział w przetargu podmiotów wniósł odwołanie, domagając się odrzucenia konkurencyjnej oferty ze względu na zmienienie jej w sposób istotny już po otwarciu. Powołał się także na nierówne traktowanie wykonawców i niespełnienie warunku doświadczenia zawodowego. Domagał się wykluczenia oferenta i powtórzenia wyboru oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła to odwołanie, uznając, że zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej nie opierał się na przyznanej jej ocenie, ale był konsekwencją zaniechania wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty ze względu na sprzeczność z przepisami. Ten drugi zarzut zaś nie podlega zaskarżeniu, gdyż nie wymieniono go w art. 180 ust. 2 prawa zamówień publicznych.
Od tego postanowienia KIO skargę wniósł prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając w interesie publicznym. Podniósł, że taka interpretacja przepisów byłaby naruszeniem zasady legalizmu. Pozwalałaby bowiem przyjąć ofertę sprzeczną z przepisami prawa, jeśli tylko byłaby ona najkorzystniejsza, a pozostali uczestnicy nie mieliby możliwości odwołania od tej decyzji.
Sąd Okręgowy w Olsztynie przyznał rację prezesowi UZP, uznając jednocześnie jego legitymację do wniesienia skargi w tej sprawie. Skład orzekający wskazał, że nie można wybrać oferty najkorzystniejszej, która powinna podlegać wykluczeniu w świetle przepisów prawa, oraz wyłączyć możliwość odwołania się z tej przyczyny. Takie postępowanie bowiem nie tylko pozbawiłoby uczestników przetargu ochrony prawnej, ale także w ogóle wykluczałoby funkcję prawa zamówień publicznych.
W związku z uznaniem skargi prezesa UZP sąd rozpatrzył merytorycznie pierwsze odwołanie uczestnika. Stwierdził jednak jego bezzasadność i oddalił je. Zmiana oferty po otwarciu, na którą powoływał się skarżący, nie nastąpiła bowiem. Zamawiający wezwał zwycięskiego oferenta do zastąpienia podwykonawcy innym lub do osobistego spełniania świadczenia (oferent wybrał drugą opcję). Zdaniem sądu była to więc korekta oferty, a nie istotna jej zmiana.
