Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż brak podania informacji, ilu technologów zatrudnia ogółem Przystępujący i na ile kontraktów (umów) są oni dedykowani, nie jest równoznaczny z tym, że ten środek kadrowy podjęty przez Przystępującego nie jest konkretny lub odpowiedni".
Sprawa konsorcjum
W wyroku z 3 lutego 2017 r., KIO 139/17, stwierdzono, że „Konsorcjum nie wykazało, że w ramach tzw. samooczyszczenia podjęło wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej procedury jest uznanie przez przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Tymczasem Konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionował, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Już z tego powodu oświadczenia podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne".
Izba zwróciła uwagę, że z powtarzanych przez wykonawcę oświadczeń nie tylko nie wynika podjęcie realnych działań naprawczych, ale wręcz celowe maskowanie nieprawidłowości stwierdzonych w badaniach (dokonanie w dokumentacji techniczno-ruchowej kosmetycznych zmian polegających na zmianie oznaczeń taśm lub użyciu uogólnionych i niedookreślonych stwierdzeń, wykreślenie w nowej wersji dokumentacji zakresu podawanych parametrów, których spełniania nie udało się potwierdzić w dotychczasowych badaniach). Zdaniem KIO wykonawca poprzestał na enigmatycznym oświadczeniu, że dokonał zmiany opisu parametrów w sposób niewprowadzający w błąd, a zamiast bardzo ogólnych oświadczeń powinien przedstawić konkretne dowody, np. wyniki badań, które potwierdzałyby, że aktualnie produkowane przez niego taśmy spełniają normy trudnopalności. Dopiero w taki sposób, pomimo wcześniejszych nieprawidłowości w realizacji zamówień, procedura self-cleaning przyniosłaby rezultaty.
Izba zwróciła też uwagę na termin, w jakim wykonawca powinien przedstawić wymagane dowody. Podobnie, jak w przypadku wyjaśnienia elementów cenotwórczych (rażąco niska cena), wykonawca powinien przedstawić wszystkie dowody i okoliczności już na wezwanie zamawiającego. KIO wskazała, że: „nawet na rozprawie, abstrahując od faktu, powinny one być przedstawione najpóźniej na wezwanie Zamawiającego, żadnych tego typu dowodów nie przedstawiono".
Co należy rozumieć przez istotność
W wyroku KIO 139/17 Izba stwierdziła, że ocena „istotności" niewykonania zamówienia wyłącznie przez pryzmat wartości albo zakresu rzeczowego jest nieprawidłowa. W ocenie arbitrów chodzi o spełnienie świadczenia w sposób, który nie odpowiada określonym w samej umowie istotnym wymaganiom zamawiającego. A więc przykładowo o nagminne występowanie tych samych wad (nawet jeśli nie dotyczą one najważniejszych wymagań) albo notoryczne niedochowywanie przez wykonawcę terminu wykonania zamówienia.
KIO wskazała, że: „W przekonaniu Izby ustalone powyżej okoliczności wskazują, że Konsorcjum w istotnym stopniu zarówno nienależycie wykonało, jak i nie wykonało poprzednią umowę zawartą z Zamawiającym odnośnie analogicznego przedmiotu zamówienia niemal pod każdym z powyżej wyszczególnionych względów. Niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie Zamawiającego w zakresie przekraczającym 10 proc. należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła Zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb. Z kolei przed odstąpieniem przez Zamawiającego umowa została wykonana nienależycie pod względem kluczowego dla Zamawiającego parametru trudnopalności, który dodatkowo wynika z przepisów powszechnie obowiązujących. Ponieważ każde z wyrywkowo przeprowadzonych w toku realizacji umowy badań w niezależnych jednostkach dało wyniki negatywne, podstawne jest przypuszczenie, że całość dostarczonej taśmy przenośnikowej (...) jest wadliwa pod tym kluczowym dla bezpieczeństwa jej eksploatacji w podziemnych zakładach górniczych. Jednocześnie skoro badania wykonywane na różnych etapach realizacji umowy (...) dawały wynik negatywny, (...) uporczywie dostarczał taśmy przenośnikowe wadliwe w zakresie tych samych parametrów co poprzednio".
Jakie okoliczności
Okoliczności mogące budzić wątpliwości przyszłych kontrahentów co do zdolności realizacji przyszłych umów są więc związane wyłącznie z przypadkami, gdy rozwiązanie, czy też wypowiedzenie umowy przed czasem następuje z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Na takim stanowisku KIO stanęła np. w wyroku KIO z 20 grudnia 2016 r. (KIO 2335/16), wskazując, że „w szczególności odnieść należy do tej instytucji wskazówki ujęte w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) ujęte w wyroku o sygn. akt C-465/11. Tematyka tego orzeczenia i funkcjonowania, uchylonych już przesłanek ujętych w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy p.z.p., została szeroko omówiona w dokumencie zatytułowanym Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r. Jak wskazano w Części 4 tego dokumentu zatytułowanej „Przegląd orzecznictwa sądów okręgowych w sprawach skarg wniesionych na orzeczenia Izby w 2013 r." (str. 117 –118) „Podkreślono jednocześnie, ze wyrok TSUE z 13 grudnia 2012 r., w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact dotyczący zgodności z prawem europejskim art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., zawiera wskazówki interpretacyjne zwłaszcza, co do warunku, by rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez zamawiającego nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Warunek ten winien być rozumiany w ten sposób, ze zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem umowy, albo odstąpieniem od niej ustali, że rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności niewykonania przez niego lub niewłaściwego wykonania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo. Konsekwencją tego jest obciążanie zamawiającego powinnością wykazania winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, której wynikiem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia uprawniające do rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy".