Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Firma

Zamówienia publiczne: jak nie stracić wadium

123RF
Utrata wadium powinna nastšpić także w przypadku złożenia przez wykonawcę (w odpowiedzi na wezwanie zamawiajšcego) takich dokumentów/oœwiadczeń, które zostanš uznane za niewystarczajšce lub nie potwierdzajšce okolicznoœci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stwierdził w uchwale z 22 czerwca 2017 o sygn. akt III CZP 27/17 Sšd Najwyższy.

Wadium, wymagane przez zmawiajšcego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, jest instytucjš często spotykanš, a z drugiej strony powszechnie nielubianš. Wykonawcy nie chcš zamrażać swoich œrodków finansowych na czas niezbędny do rozstrzygnięcia przetargu, często też po prostu nie stać ich na wpłacenie wadium. Ustawa i przepisy wykonawcze okreœlajš, w jakich przypadkach wadium jest obligatoryjne, wskazujšc przy tym, że maksymalna wysokoœć wadium to 3 proc. wartoœci zamówienia.

Podstawowš funkcjš wadium jest zabezpieczenie zawarcia umowy i wyrównanie strat poniesionych przez zamawiajšcego w przypadku, gdy wykonawca odmówi podpisania umowy. Praktyka pokazała jednak, że może dochodzić do wykorzystania luki w prawie w celu dokonywania zmów przetargowych, majšcych na celu wybór oferty z najwyższš cenš. Polegało to na tym, że wykonawcy składali oferty niepełne (tj. bez niektórych dokumentów), majšc pewnoœć, że zamawiajšcy będzie musiał wezwać ich do uzupełnienia oferty. Po otwarciu ofert i ujawnieniu zaproponowanych cen, wykonawcy, którzy oferowali niższš cenę, mogli bezkarnie wycofać się z przetargu, umożliwiajšc zawarcie umowy przez wykonawcę droższego i nie tracšc równoczeœnie wadium.

Aby zapobiec zmowom przetargowym, w paŸdzierniku 2008 r. do art. 46 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) wprowadzono ust. 4a) o treœci:

„Zamawiajšcy zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oœwiadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżšcych po jego stronie."

Okazało się jednak, że przepis ten wzbudza kontrowersje co do sytuacji, w których wykonawca uzupełni dokumenty, jednak z ich treœci nadal nie będzie wynikało, że spełnia wymagania przetargowe.

Warto zaznaczyć, że warunkiem niezbędnym do zastosowania omawianego przepisu było i nadal jest wczeœniejsze wezwanie wykonawcy do złożenia okreœlonych dokumentów, dokonane przez zamawiajšcego w trybie art. 26 ust. 3 (obecnie także 3a) p.z.p. W sytuacji gdy zamawiajšcy zatrzyma wadium, a wykonawca będzie uważał, że jest to bezprawne, może dochodzić zwrotu wadium na drodze sšdowej. W ramach postępowania sšdowego badane sš m.in. przesłanki żšdania od wykonawcy dodatkowych dokumentów lub oœwiadczeń oraz ewentualny brak winy po stronie wykonawcy.

Dosłowne brzmienie art. 46 ust. 4a) p.z.p. w wersji obowišzujšcej do 18 paŸdziernika 2014 r. sugerowało, że utrata wadium jest konsekwencjš tylko zupełnej bezczynnoœci po stronie wykonawcy, wezwanego do uzupełnienia swojej oferty. Stworzyło to kolejnš możliwoœć nadużycia ze strony wykonawców. Dla zachowania pozorów aktywnoœci mogli oni składać te same dokumenty co wczeœniej lub jakiekolwiek dokumenty i w ten sposób uniknšć skutku w postaci utraty wadium. Majšc na względzie rozbieżnoœci w orzecznictwie i doktrynie, Sšd Apelacyjny w Katowicach, rozpoznajšc apelację od wyroku zasšdzajšcego od zamawiajšcego wadium, zwrócił się do Sšdu Najwyższego z następujšcym zagadnieniem prawnym: czy „niezłożenie dokumentów, oœwiadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiajšcego w rozumieniu art. 46 ust. 4a) p.z.p. (...) oznacza tylko przypadek całkowitej biernoœci (...), czy także obejmuje sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oœwiadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (...)?"

Sšd Najwyższy w uchwale z 22 czerwca 2017 o sygn. akt III CZP 27/17 opowiedział się za wykładniš, zgodnie z którš utrata wadium powinna nastšpić także w przypadku złożenia przez wykonawcę (w odpowiedzi na wezwanie zamawiajšcego) takich dokumentów/oœwiadczeń, które zostanš uznane za niewystarczajšce lub nie potwierdzajšce okolicznoœci, o których mowa w art. 25 ust. 1 omawianej ustawy.

Sšd Najwyższy powołał się na uzasadnienie projektu ustawy wprowadzajšcej art. 46 ust. 4a) p.z.p., gdzie jako cel poszerzenia listy przypadków, w których wadium przepada, wskazano zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinowanie oferentów, zapewnienie ich lojalnego współdziałania z zamawiajšcym i wypaczanie wyniku procedury zamówieniowej. Sšd Najwyższy wskazał także, że decyzja o zatrzymaniu wadium jest następczo kontrolowana przez sšd powszechny. Dlatego obawa przed subiektywnš ocenš zamawiajšcego co do uznania uzupełnienia dokumentów za niewystarczajšce, nie stanowi wystarczajšcej przesłanki, aby podjšć odmiennš uchwałę.

Komentarz eksperta

Jagna Kowalczyk-Fudali, radca prawny w krakowskim biurze Rödl & Partner

Wykonawca działajšcy w dobrej wierze, który stracił wadium, może odwołać się do sšdu, występujšc z pozwem o jego zapłatę i udowadniajšc okolicznoœci ekskulpacyjne, tj. takie, za które nie ponosi on odpowiedzialnoœci. Przykładowo może to być sytuacja, w której zamawiajšcy zakreœlił zbyt krótki termin do uzupełnienia dokumentów, sformułował wezwanie czy specyfikację w sposób nieczytelny, albo zażšdał dokumentów/ oœwiadczeń, które nie sš niezbędne do przeprowadzenia danego postępowania. Omawiana uchwała Sšdu Najwyższego ma zastosowanie do postępowań dotyczšcych zamówień wszczętych jeszcze przed 18 paŸdziernika 2014 r. Natomiast od 19 paŸdziernika 2014 r. obowišzuje brzmienie przepisu art. 46 ust 4a) u.z.p., które usuwa wštpliwoœci, w jakich przypadkach następuje utrata wadium. Wykonawcom, którzy nie będš zgadzać się z decyzjami zamawiajšcych co do zatrzymania wadium z powodu niewykonania lub niewystarczajšcego wykonania wezwania do przedłożenia okreœlonych dokumentów/oœwiadczeń, pozostanie droga sšdowa.

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL