Stwierdził w uchwale z 22 czerwca 2017 o sygn. akt III CZP 27/17 Sąd Najwyższy.
Wadium, wymagane przez zmawiającego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, jest instytucją często spotykaną, a z drugiej strony powszechnie nielubianą. Wykonawcy nie chcą zamrażać swoich środków finansowych na czas niezbędny do rozstrzygnięcia przetargu, często też po prostu nie stać ich na wpłacenie wadium. Ustawa i przepisy wykonawcze określają, w jakich przypadkach wadium jest obligatoryjne, wskazując przy tym, że maksymalna wysokość wadium to 3 proc. wartości zamówienia.
Podstawową funkcją wadium jest zabezpieczenie zawarcia umowy i wyrównanie strat poniesionych przez zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca odmówi podpisania umowy. Praktyka pokazała jednak, że może dochodzić do wykorzystania luki w prawie w celu dokonywania zmów przetargowych, mających na celu wybór oferty z najwyższą ceną. Polegało to na tym, że wykonawcy składali oferty niepełne (tj. bez niektórych dokumentów), mając pewność, że zamawiający będzie musiał wezwać ich do uzupełnienia oferty. Po otwarciu ofert i ujawnieniu zaproponowanych cen, wykonawcy, którzy oferowali niższą cenę, mogli bezkarnie wycofać się z przetargu, umożliwiając zawarcie umowy przez wykonawcę droższego i nie tracąc równocześnie wadium.
Aby zapobiec zmowom przetargowym, w październiku 2008 r. do art. 46 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) wprowadzono ust. 4a) o treści:
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
