Jak to było w rzeczywistości
Doświadczyli tego wykonawcy w jednym z zeszłorocznych przetargów. Wykonawca wypełniając Jednolity Europejski Dokument Zamówienia („JEDZ") nie wskazał na okoliczności powodujące wykluczenie go z przetargu, polegające na zawinionym poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, związanych z wykonaniem poprzedniej umowy realizowanej dla tego zamawiającego w poprzednich latach. Tym bardziej wykonawca nie wskazał na żadne okoliczności wskazujące na „samooczyszczenie"– nie uznał on bowiem, aby wcześniejsze wykonanie umowy mogło w ogóle być kwalifikowane jako ciężkie i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych.
Zamawiający mając jednak na uwadze nienależytą, jego zdaniem, realizację wcześniejszej umowy wykluczyło tego wykonawcę z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wzywając nawet wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Tym samym nie dając nawet szansy na złożenie ewentualnego oświadczenia o samooczyszczeniu. Ostatecznie KIO w wyroku z 30 stycznia 2017 r. (KIO 2199/2016) uwzględniło odwołanie wykonawcy. Zamawiający popełnił bowiem błędy skutkujące przedwczesnym wykluczeniem tego wykonawcy z przetargu zarówno od strony formalnej jak i materialnej. Wobec braku wezwania wykonawcy do uzupełniania JEDZ wykonawca nie miał zatem możliwości złożyć w tym postępowaniu wyjaśnień dotyczących omawianej kwestii ani oświadczenia o samooczyszczeniu, ani dodatkowo dowodów na ewentualne samooczyszczenie. Brak wezwania KIO uznała za naruszenie przepisów p.z.p. Zatem zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości czy odmienną od wykonawcy ocenę sytuacji, powinni wzywać do uzupełniania JEDZ w takich przypadkach. W przedmiotowym postępowaniu przed KIO najważniejsza okazała się jednak różnica w ocenie materialnej przesłanki powodującej wykluczenie. KIO rozpatrywała bowiem czy opóźnienia związane z niewykonaniem poprzedniej umowy mają charakter ciężkiego naruszenia obowiązków zawodowych, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. Okazało się to bardzo czasochłonne postępowanie dowodowe. Prowadzone było przez KIO przez ponad półtora miesiąca podczas łącznie 6 rozpraw, by ostatecznie stwierdzić, że opóźnienie to było spowodowane okolicznościami, za które ten wykonawca nie odpowiadał. Trafna zatem okazała się decyzja wykonawcy, aby nie wskazywać tych okoliczności w JEDZ. W każdej takiej sytuacji wykonawcy powinni jednak dokonać analizy swojej sytuacji na potrzeby wypełnienia JEDZ i rozważyć czy należy w tej kwestii wypełnić JEDZ czy też nie.
Uzupełnienie dokumentu JEDZ
Wykonawca może więc zdecydować się, że nie poda takich informacji jeśli uzna, że nie wypełniają one przesłanek wykluczenia. Jeśli uzna, że istnieje podstawa do jego wykluczenia ma prawo podać informację o nieprawidłowościach w JEDZ i wówczas powinien od razu wskazać na podjęte środki w celu samooczyszczenia. Gdyby wskazując na nieprawidłowości jednocześnie nie podał, jakie środki zostały powzięte w celu oczyszczenia to, zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie. Co więcej w razie różnic w ocenie danego zachowania przez wykonawcę i zamawiającego, zamawiający powinien zawsze wezwać do uzupełnienia JEDZ. Zgodnie z wyrokiem KIO z 9 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 163/17) „procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie".
Jak orzekło również KIO w wyroku z 23 lutego 2017 (sygn.akt KIO 279/17, KIO 280/17) wątpliwości zamawiającego związane z oceną wykonania poprzedniej umowy przy jednoczesnym braku informacji w JEDZ wykonawcy dotyczących niewykonania umowy nie mogą być traktowane a priori jako informacje wprowadzające zamawiającego w błąd i stanowić podstawy wykluczenia na postawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p..
Ponadto stosując w praktyce samooczyszczenie pamiętać należy, na co zwrócono uwagę w wyroku KIO z 3 lutego 2017 roku (sygn. akt KIO 139/17), że wykazanie środków compliance musi być poparte za każdym razem stosownymi dowodami. Same twierdzenia zawarte w JEDZ nie będą wystarczające.
Co można wykazywać
Pod pojęciem konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym albo nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy umiejscowić możemy właśnie środki compliance. Środki te w zależności od wagi sprawy mogą polegać na udzieleniu nagany bądź zwolnieniu pracownika. W przypadku wcześniejszego niewykonania umowy środki te mogą polegać na podjęciu czynności zmierzających do zminimalizowania ryzyka związanego na przykład z powstałymi wcześniej opóźnieniami w produkcji, jak na przykład zwiększenie zatrudnienia, wprowadzenie zmian nocnych, czy wprowadzenie środków zwiększających dyspozycyjność pracowników czy ich efektowność, w tym także dodatkowe szkolenia pracowników. Może być to także kwestia procedur dotyczących przeprowadzania dodatkowych kontroli, usprawnieniu procesów wewnętrznych, jeśli nieprawidłowości dotyczyły jakości. W innych przypadkach w zależności od skali i potrzeb przedsiębiorstwa może to także polegać na przyjęciu odpowiednich systemów zarządzania, jak na przykład w kwestii korupcji wdrożenie normy ISO 37001:2016, dotyczącej zarządzania działaniami antykorupcyjnymi. Może być to także przyjęcie normy ISO 19600:2014, regulującej generalnie zarządzanie systemem compliance. Ta norma powstała, jako próba usystematyzowania kwestii zarządzania ryzykiem braku zgodności oraz stworzenia zunifikowanego systemu zarządzania ryzykiem braku zgodności, dedykowanego nie tylko dla potężnych korporacji, ale także dla firm z obszaru MŚP. ?