O ile przepisy ustawy p.z.p. limitują możliwość złożenia dwóch ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez tego samego wykonawcę (art. 82 ust. 1 ustawy p.z.p.), jak również możliwość składania odrębnych ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej (art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy p.z.p.), o tyle milczą na temat równoległego udostępnienia potencjału i złożenia własnej oferty, a więc równoległego występowania w tym samym postępowaniu w charakterze wykonawcy i podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.
Izba nie ma nic przeciwko
W związku z brakiem ograniczeń w tym zakresie przyjmuje się, że taka konstrukcja jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dozwolona, zwłaszcza że przepis art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. będący podstawą udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie, nie ingeruje w charakter stosunków łączących podmiot użyczający i wykonawcę, dopuszczając tym samym istnienie różnych relacji gospodarczych i różnych konfiguracji tej współpracy. Taką zasadę potwierdza też w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) – np. w wyrokach: z 2 listopada 2009 r. (KIO 1341/09; 1342/09), 4 czerwca 2012 r. (KIO 994/12, KIO 1025/12) i 3 lutego 2015 r. (KIO 93/15, 94/15) czy uchwale z 4 maja 2012 r. (KIO/KU 44/12). Potwierdzając taką zasadę, KIO w różny sposób wypowiada się jednak na temat wpływu takiej współpracy na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Konkurencyjność postępowania
O konieczności zachowania zasad uczciwej konkurencji w ustawie p.z.p. mówi wiele m.in. art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., zobowiązujący zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czy art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. nakazujący odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W tym kontekście KIO w niektórych swoich orzeczeniach współpracę podmiotów ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia, polegającą na jednoczesnym składaniu własnej oferty i pożyczaniu potencjału innemu wykonawcy ubiegającemu się o to zamówienie, uznaje za przejaw konkurencyjności i naturalną konsekwencję oddziaływań rynkowych, będącą jednocześnie zamierzonym przez ustawodawcę efektem wdrożenia art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. (KIO 1341/09; 1342/09).
Spełnianie warunków
Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, aby wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Z uwagi na to omawiana konfiguracja wzajemnych powiązań pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, zgodnie z tym nurtem orzeczniczym, nie jest kojarzona z zagrożeniem dla ustawowych zasad, zwłaszcza że w wypowiedziach odnoszących się do tego zagadnienia podkreśla się, że nawiązywanie takiej współpracy jest ekonomicznie uzasadnione i nakierowane na uzyskanie jak największej korzyści gospodarczej, co jest zachowaniem naturalnym w warunkach rynkowych.
