Zmowy przetargowe nadal groźne

Ostatnio Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów poinformował o wszczęciu postępowania antymonopolowego w sprawie zawarcia zmowy przetargowej przez spółki z branży informatycznej. Organizatorami przetargu, którego dotyczy postępowanie UOKiK były: Centralna Komisja Egzaminacyjna oraz Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego. Przedmiotem zaś zamówień publicznych był hosting oraz kolokacja serwerów (usługa polegająca na wstawieniu własnego serwera do serwerowni podmiotu zewnętrznego). O zainicjowanie zmowy przetargowej podejrzewana jest spółka Infomex Sp. z o.o. („Infomex"). Ze wstępnie przeprowadzonej analizy wynika, że ubiegała się ona bezpośrednio o zamówienie, jak również była podwykonawcą innych startujących w przetargu przedsiębiorców i wspólnie z nimi mogła ustalać warunki ofert.

UOKiK uzyskał w sprawie dowody w trakcie niezapowiedzianych przeszukań dokonanych u przedsiębiorców. Na tej podstawie wskazano, że podejrzewani o zmowę uczestnicy przetargu prawdopodobnie stosowali mechanizm tzw. rozstawiania i wycofywania ofert. Jest to mechanizm polegający na tym, że w pierwszej kolejności ceny oferowane przez uczestników startujących w przetargu są zróżnicowane w wyniku czego wygrywa najtańsza oferta. Następnie, zwycięzca wycofuje swoją ofertę, w celu doprowadzenia do wyboru droższej oferty złożonej przez przedsiębiorcę działającego z nim w zmowie. Firmy dzielą się uzyskaną w ten sposób nadwyżką ceny.

Skutkiem tej antykonkurencyjnej praktyki jest przede wszystkim podwyższenie ostatecznej ceny zamówienia oraz doprowadzenie do zwiększenia wydatków ze środków publicznych. Czym są zmowy przetargowe?

Zmowa przetargowa to jeden z najcięższych przejawów zakazanych porozumień. Zakaz porozumień stanowiących tzw. zmowę przetargową określony został w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: DzU z 2017 r. poz. 229 ze zm.; dalej: „u.o.k.k."). Regulacja ta przewiduje zakaz zawierania uzgodnień przez przystępujących do przetargu przedsiębiorców lub przedsiębiorców i organizatora tego przetargu w kontekście warunków składanych ofert, w szczególności odnoszących się do zakresu prac lub ceny. W zależności od przypadku, przetarg jako sposób wyboru przyszłych kontrahentów może być obowiązkowy (obowiązek wynikający m.in. z przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: DzU z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: „p.z.p.") lub dobrowolny.

Szkodliwe i karalne

Wysoka szkodliwość zmów przetargowych dostrzeżona została przez ustawodawcę na gruncie kilku ustaw. Wyróżnić należy:

- zakaz zawierania porozumień na szkodę osób lub instytucji, na rzecz których przetarg jest dokonywany (art. 305 § 1 k.k.) ;

- nałożony na zamawiającego w ustawie – Prawo Zamówień Publicznych obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.),

- zakaz uzgadniania przez przedsiębiorców warunków ofert składanych w przetargu, w tym zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.).

Traci podatnik

Według badań przeprowadzonych przez Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju wskutek zmów przetargowych cena, jaką płaci zamawiający może być o jedną piątą wyższa niż w warunkach niezakłóconej konkurencji i uczciwej walki pomiędzy uczestnikami przetargu. W dalszej perspektywie oznacza to nieefektywne wydatkowanie publicznych pieniędzy państwa, co w konsekwencji wiąże się ze stratą finansową po stronie podatników. Dla przykładu, w jednym z wyroków z 18 kwietnia 2016 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów podtrzymał stanowisko prezesa UOKiK stwierdzające istnienie zmowy przetargowej na usługi w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego, jak również utrzymania zieleni przydrożnej na drogach zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Zmowa opierała się na dokonaniu uzgodnień w kontekście rezygnacji z podpisania przez oferenta umowy z zamawiającym, który przetarg wygrał. W efekcie tak poczynionych uzgodnień, GDDKiA zmuszony został do podpisania umowy z następnym w kolejności przedsiębiorcą, którego oferta cenowa była wyższa.

Sąd podtrzymuje stanowisko prezesa

Warto zwrócić uwagę na to, że zgodnie z informacjami przedstawionymi na portalu urzędu zwykle wydane przez prezesa UOKiK decyzje w sprawach dotyczących zmów przetargowych zostają potwierdzone wyrokiem SOKiK. Oznacza to w praktyce, że pomimo odwoływania się do wyższej instancji przez ukaranych przedsiębiorców, SOKiK podtrzymuje stanowisko zawarte w decyzjach prezesa UOKiK.

Warunki składanych ofert

W odniesieniu do warunków składanych ofert, nie muszą być to warunki o decydującym znaczeniu dla rozstrzygnięcia danego przetargu. Potwierdza to fakt, że ustawodawca wymienił „zakres prac" oraz „cenę" jako przykładowe warunki ofert, pozostawiając katalog otwarty. Należy jednak zaznaczyć, że nie każda próba wpłynięcia na wynik przetargu automatycznie oznacza naruszenie prawa konkurencji. Dla przykładu, ocena zachowań uczestników przetargu w kontekście składania propozycji korupcyjnych czy też mających za cel wprowadzenie zamawiającego w błąd co do ilości czy jakości produktów, nie leży w kompetencjach UOKiK. Należy jednak podkreślić, że nieprawidłowościami dotyczącymi przetargów – obok prezesa UOKiK – zajmują się również inne organy. Są nimi przede wszystkim prezes Urzędu Zamówień Publicznych, CBA, ABW, jak również prokuratura. Co ważniejsze, sankcje przewidziane przepisami prawa za podejmowanie działań sprzecznych z literą prawa są bardzo szerokie. Począwszy od kar finansowych, do których nałożenia kompetencje posiada UOKiK, poprzez unieważnienie przetargu (kompetencja UZP), aż po karę pozbawienia wolności (sankcje przewidziane przez przepisy prawa karnego). Fundamentalne znaczenie ma współpraca organów, które informują się nawzajem w przypadku wykrycia jakichkolwiek nieprawidłowości.

Najpoważniejsze naruszenie

Przewidziane w art. 7 ust. 1 u.o.k.k. wyłączenie, zgodnie z którym „zakazu nie stosuje się do porozumień zawieranych między konkurentami – jeżeli ich łączny udział w rynku właściwym, którego dotyczy porozumienie, nie przekracza 5 proc. nie ma zastosowania do zmów przetargowych. Jest to jedno z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, przez co ustawodawca karze zmawiających się przedsiębiorców, nawet jeżeli ich udział w rynku byłby niewielki. Dokonanie zmowy pomiędzy uczestnikami przetargu godzi bowiem w główną ideę ustawodawcy, postrzegającego przetarg jako zjawisko uczciwej walki konkurencyjnej. Co więcej, zmowy przetargowe prowadzą najczęściej do ograniczeń w produkcji oraz podniesienia poziomu cen.

Nieważność porozumienia

Stwierdzenie przez organ ochrony konkurencji, że doszło do zmowy przetargowej skutkuje nieważnością samego antykonkurencyjnego porozumienia. Nie prowadzi jednak do automatycznej nieważności umowy, zawartej pomiędzy przedsiębiorcami w wyniku uzgodnienia warunków przetargu. Umowa taka z prawnego punktu widzenia pozostaje skuteczna i może zostać zakwestionowana dopiero na podstawie art. 705 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: DzU z 2017 r. poz. 459 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem: „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie". Zgodnie z art. 705 § 2 k.c. uprawnienie to wygasa po upływie miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.

Ze względu na sam cel

Z uwagi na to, że zmowy przetargowe uznane zostały za porozumienia zakazane ze względu na sam swój negatywy cel, nie ma konieczności, aby porozumienie takie zostało faktycznie zrealizowane. Wystarczające jest już samo zawarcie porozumienia, by naruszyć przepisy prawa antymonopolowego.

Wykazanie zmowy przetargowej na gruncie prawa antymonopolowego nie wymaga zatem:

- zaistnienia skutków porozumienia – już samo zawarcie zmowy przetargowej narusza prawo antymonopolowe;

- wykazania subiektywnych antykonkurencyjnych intencji stron porozumienia – wystarczające jest określenie obiektywnego celu ograniczenia konkurencji;

- wykazania szkody zamawiającego – samo zawarcie porozumienia jest zakazane;

- wykazania winy konkretnych osób fizycznych, które dopuszczają do zawarcia porozumienia przez przedsiębiorcę.   —Aleksandra Berger

Zdaniem autorki

Aleksandra Berger, prawnik sdzlegal Schindhelm Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy redaktor bloga „Spółka i Prawo"

Podsumowując, prawidłowość przeprowadzenia przetargów ma kluczowe znaczenie w szczególności przy przetargach publicznych, podczas których angażowane są środki publiczne, w tym zarówno z budżetu Polski jak i z funduszy unijnych. Nietrudno zatem dostrzec, dlaczego przepisy prawa przewidują w tym zakresie tak surowe procedury. Należy zdawać sobie sprawę z wysokości kar finansowych, jakie za naruszenia prawa antymonopolowego mogą zostać nałożone przez prezesa UOKiK. Za udział w zmowie przetargowej przedsiębiorcom grozi kara pieniężna w wysokości do 10 proc. obrotu z roku poprzedzającego wydanie przez prezesa UOKiK decyzji.

Co może być źródłem informacji dla urzędu

Przedsiębiorca powinien wiedzieć, w jaki sposób UOKiK pozyskuje informacje na temat nieprawidłowości powstałych w trakcie przetargu.

Należy wyróżnić źródła zewnętrzne:

- zawiadomienie – art. 86 u.o.k.k.,

- wniosek leniency – art. 113 u.o.k.k. (leniency jest instytucją łagodzenia kar dla przedsiębiorców, którzy zdecydowali się ujawnić zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję),

- informacje uzyskane od innych organów antymonopolowych (Komisji Europejskiej, lub organów ochrony konkurencji innych państwa),

- interpelacje poselskie,