Umowy o zamówienia publiczne można elastycznie kształtować

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający mogą dokonać rozróżnienia na część podstawową, której zamówienie będzie obligatoryjne, oraz część opcjonalną, której zamówienie będzie wyłącznie fakultatywne. Taką możliwość bardziej elastycznego ukształtowania umowy o zamówienie publiczne daje zamawiającym prawo opcji.

Przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 2164; dalej: pzp) jak również dyrektywy unijne dotyczące udzielania zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej pojęcia „prawo opcji".

Istotę omawianej instytucji trafnie ujęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 maja 2013 r. KIO 1024/13 wskazując, iż „Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie".

Decydując się na skorzystanie z prawa opcji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, należy jednak pamiętać o kilku kwestiach.

Jaki zakres

Zgodnie z przepisem art. 34 ust. 5 prawa zamówień publicznych, w przypadku gdy zamówienie przewiduje prawo opcji przy ustalaniu jego wartości uwzględnia się największy możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

Nie ma przeszkód, aby wartość opcji przewyższała wartość zamówienia podstawowego. Jednocześnie instytucja prawa opcji nie może prowadzić do sytuacji, w której zamówienie podstawowe miałoby w istocie wyłącznie marginalny charakter w stosunku do opcji. W takim bowiem wypadku mielibyśmy już do czynienia z obejściem przepisów prawa zamówień publicznych.

Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 września 2012 r. (KIO 1807/12): „Izba uznała, że mimo braku wyraźnego ograniczenia takiego jak w zamówieniach uzupełniających, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie podstawowe »obligatoryjne« będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy. [...] W przedmiotowym stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia. Izba uznała, że obecny stan rzeczy można zakwalifikować jako działanie stanowiące obejście przepisów Prawa zamówień publicznych".

Ilość i rodzaj zamówienia

Odnosząc się następnie do zakresu zamówienia, jaki może być objęty prawem opcji, wskazać należy, iż nie ma przeciwwskazań do tego, aby prawem opcji objąć ilościowe zwiększenie zamówienia podstawowego, jak również zamówienie rodzajowo inne niż zamówienie podstawowe.

Przepisy krajowe, jak i przepisy unijne, nie wprowadzają żadnych ograniczeń w tym zakresie. Nie istnieją również żadne obiektywne okoliczności, które przemawiałaby za ograniczeniem zakresu zamówienia, jakiego omawiana instytucja może dotyczyć.

Stanowisko to potwierdza również Krajowa Izba Odwoławcza, która w uzasadnieniu wyroku z 25 kwietnia 2013 r. (KIO 827/13) wskazała, że „(...) prawo opcji wyglądać może zarówno tak jak to przedstawia odwołujący, czyli dotyczyć usług towarzyszących, pod warunkiem że mieszczą się one w zakresie zamówienia, jak i usług podstawowych przez zaplanowanie możliwości nabycia ich większej ilości".

Postanowienia specyfikacji

Prawo opcji nie może być traktowane jednak jako instytucja, pozwalająca na dowolne rozszerzanie pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz wzór umowy bądź też warunki umowy powinny w sposób jednoznaczny i precyzyjny określać obligatoryjną i fakultatywną część zamówienia. Obie części zamówienia składają się przecież na to samo zamówienie i obie należy opisać z uwzględnieniem wymogów art. 29 prawa zamówień publicznych, w sposób wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty.

Precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie jego zakresu lub wielkości powinno umożliwić wykonawcom prawidłową ocenę oferty.

Poza uwzględnieniem prawa opcji przy szacowaniu wartości zamówienia oraz jego jednoznacznym i precyzyjnym określeniem w siwz i wzorze umowy czy też warunkach umowy, zamawiający muszą pamiętać również o tym, aby we wzorze ewentualnie warunkach umowy zawrzeć stosowne postanowienia określające warunki realizacji części zamówienia objętej prawem opcji. Fakultatywna część zamówienia jest bowiem realizowana na podstawie pierwotnej umowy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą i nie zachodzi tutaj potrzeba zmiany dotychczasowej umowy ani zawierania kolejnej umowy. Skorzystanie z prawa opcji następuje przez złożenie przez zamawiającego jednostronnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z tego prawa w zastrzeżonym zakresie.

Zastosowanie prawa opcji nie może wykraczać poza określenie zakresu lub wielkości zamówienia wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. W takim bowiem wypadku umowa podlegałaby unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.

—Anna Walter, Kancelaria Adwokacka Porczyński Owczarek i Spółka, www.porczynski.com

Zdaniem autorki

Kinga Majsiak-Pomorska, radca prawny Kancelaria Adwokacka Porczyński Owczarek i Spółka

Treść przepisu art. 34 ust. 5 prawa zamówień publicznych odwołuje się wyłącznie do zamówień na dostawy lub usługi. Jednocześnie jednak dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. – tzw. dyrektywa klasyczna, z której wynikała możliwość wprowadzenia prawa opcji do polskiego systemu zamówień publicznych – dotyczyła nie tylko zamówień na dostawy lub usługi, ale również na roboty budowlane.