W sprawie dotyczącej przetargu na dostawę stacji transformatorowych Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z powodu niezłożenia wadium. Co prawda przedsiębiorca przedstawił gwarancję bankową, jednak jej treść nie została uznana przez Izbę za prawidłową.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) określono m.in. szczegółowe wymogi dotyczące gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, które wykonawca będzie musiał spełnić, jeśli zdecyduje się wnieść wadium właśnie w takiej formie. Zamawiający wskazał m.in., że z treści tych gwarancji musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Żądanie to powinno zawierać oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 Prawa zamówień publicznych (PZP) – bez ich potwierdzania. Gwarancja, zgodnie z wymogami SIWZ, powinna także zawierać termin obowiązywania, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą oraz miejsce i termin jej zwrotu.
Dodatkowe oświadczenia
Wykonawca, który ostatecznie wygrał postępowanie, złożył jako wadium właśnie gwarancję bankową. W jej treści wskazano, że zamawiający jest beneficjentem oraz, że gwarancja jest nieodwołalna i bezwarunkowa. Zawarto w niej także postanowienie, zgodnie z którym bank zobowiązał się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie beneficjenta zawierające oświadczenie, że zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego gwarancją.
Inny biorący udział w postępowaniu przedsiębiorca ocenił, że zapisy w gwarancji były nieprawidłowe i zamawiający powinien wykluczyć całą ofertę. Argumentował, że gwarancja wadialna musi spełniać wymogi wskazane w PZP oraz opisane w specyfikacji. Musi z niej m.in. jednoznacznie wynikać, że zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium jest nieodwołalne i bezwarunkowe, na pierwsze żądanie zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 PZP – bez ich potwierdzania.
Zdaniem odwołującego – tych treści nie zawierała kwestionowana gwarancja. Co prawda w jej treści wskazano, że zamawiający jest beneficjentem gwarancji, że jest ona nieodwołalna i bezwarunkowa. Jednak zabrakło odwołania się do okoliczności, o którym mowa w art. 46 PZP. Poza tym wypłata sumy gwarancyjnej została uzależniona od oświadczenia beneficjenta (czyli zamawiającego), że zleceniodawca (czyli wykonawca) nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego gwarancją. Tymczasem zobowiązanie wykonawcy ma charakter niepieniężny i brak jego realizacji nigdy nie będzie polegał na „niespłaceniu". Poza tym w gwarancji wprowadzono dodatkowy warunek polegający na konieczności wcześniejszego wezwania do zapłaty wykonawcy. Musiałby to zrobić zamawiający, żeby móc złożyć oświadczenie o niespłaceniu zobowiązania zabezpieczonego gwarancją i skutecznie żądać wypłaty sumy gwarancyjnej.