Konsorcjum w przetargu legalne, ale może być uznane za zmowę

Prawo nie zakazuje przedsiębiorcom zawierania porozumień w ramach konsorcjum po to, by wziąć wspólnie udział w przetargu. Jednak tego rodzaju porozumienie naraża ich na zarzut naruszenia prawa antymonopolowego.

Publikacja: 27.01.2017 05:50

Konsorcjum w przetargu legalne, ale może być uznane za zmowę

Foto: 123RF

Tak wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawie sporu między przedsiębiorcami działającymi na rynku odbioru i transportu odpadów a prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Precedensowa sprawa

Spółki X i Y postanowiły połączyć siły i wystartować jako konsorcjum w przetargu na wywóz odpadów w Białymstoku. Uznały, że samodzielnie nie będą w stanie sprostać warunkom zamówienia bez konieczności dokonania inwestycji o wartości kilkakrotnie przewyższających wartość wynagrodzenia za usługę. Zgodnie z umową konsorcjum każdy z partnerów miał ponosić odpowiedzialność za realizację zobowiązań podjętych w ramach powierzonego zadania stosownie do zakresu terytorialnego działania każdego z nich. Wobec zamawiającego partnerzy odpowiadaliby solidarnie.

Do przetargu przystąpiło łącznie czterech oferentów. Wygrało konsorcjum, gdyż oferowało najniższą cenę brutto.

Prezes UOKiK uznał, że spółki X i Y naruszyły zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zdaniem prezesa UOKiK w rzeczywistości nie doszło do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. Po wygraniu przetargu spółki X i Y podzieliły się nieruchomościami do obsługi. Zakres zawartego w tym celu porozumienia był szerszy niż to wynikało z treści umowy konsorcjum. Celem było wyłączenie konkurencji między nimi po to, by utrzymać posiadane udziały w lokalnym rynku odbioru odpadów. Składając wspólną ofertę spółki musiały konkurować w przetargu jedynie z mniejszymi przedsiębiorcami, a więc mniej groźnymi graczami rynkowymi. Prezes UOKiK stwierdził też, że zamówienie nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych każdej ze spółek z osobna. Każda byłaby w stanie wykonać zlecenie samodzielnie.

Prezes UOKiK odstąpił od wymierzenia kary obu spółkom z uwagi na precedensowy charakter sprawy. Konsorcja nie są bowiem zakazane przez prawo, a spółkom X i Y trudno było przewidzieć, że ich zachowanie może zostać uznane za naruszenie prawa konkurencji.

To nie jest odrębny przedsiębiorca

Każda ze spółek oddzielnie odwołała się od decyzji prezesa UOKiK. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że zakazane mogą być jedynie porozumienia zawarte przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno, a nie w ramach konsorcjum, które stanowi legalną formę współpracy przedsiębiorców, jeśli przystępują w przetargu z jedną wspólną ofertą.

– Współpraca w ramach konsorcjum wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje prokonkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku – stwierdził SOKiK uchylając decyzję prezesa UOKiK.

Innego zdania był Sąd Apelacyjny w Warszawie, do którego odwołał się prezes UOKiK. Przypomniał, że prawo antymonopolowe zakazuje zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji polegające m.in. na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. W ocenie SA utworzenie konsorcjum można oceniać pod kątem ograniczenia konkurencji. Konsorcjum nie posiada osobowości prawnej jako odrębny podmiot. Konsorcjanci nie stają się jednym przedsiębiorcą. Nadal są pojedynczymi firmami. Wspólne przystąpienie do przetargu i złożenie wspólnej oferty nie powoduje utraty takiego statusu. I jako osobne przedsiębiorstwa należy je traktować wtedy, gdy bada się ich współpracę w postępowaniu przetargowym przez pryzmat przepisów antymonopolowych.

– Ważne jest, w jakim celu przedsiębiorcy zawierają porozumienie (umowę konsorcjum) i składają wspólną ofertę, ewentualnie jaki był jego skutek, nawet jeżeli nie obejmowali swoją świadomością antykonkurencyjnego charakteru porozumienia. Czy porozumienie przedsiębiorców, w wyniku którego składają oni wspólnie ofertę w ramach przetargu, ma na celu kooperację, konsekwencją której będzie dalsza współpraca w ramach wygranego zamówienia, czy służy jedynie ukryciu zmowy kartelowej w celu zmniejszenia, a nawet wyłączenia niepewności co do wygrania przetargu i uzyskania zamówienia, które następnie każdy z konsorcjantów będzie realizował oddzielnie, niezależnie od pozostałych – stwierdził SA.

Kiedy mowa o zmowie

Zdaniem sądu apelacyjnego o tym, że porozumienie w ramach konsorcjum może mieć antykonkurencyjny charakter, świadczyć mogą następujące okoliczności:

- oferta jest składana przez „dużych graczy" na określonym rynku, a więc mają oni znaczny udział w rynku właściwym,

- konsorcjanci oddzielnie spełniają wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, są w stanie samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie zawiera „wyśrubowanych" warunków,

- konsorcjanci oddzielnie mają realne szanse wygrania przetargu,

- konsorcjanci są w stanie samodzielnie wykonać zadanie objęte postępowaniem przetargowym,

- po zawarciu umowy z zamawiającym nie dochodzi do połączenia potencjałów konsorcjantów, a następuje między nimi wyłącznie podział zamówienia w zakresie jego wykonania.

To, że takie okoliczności zachodzą, nie skutkuje automatyczną kwalifikacją porozumienia jako zmowy przetargowej. Kwestia ta w każdym przypadku podlega badaniu.

– Zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy są w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, to dochodzi do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodą dla zamawiającego. W uproszczeniu – konsorcjum jest zgodne z prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyby nie zostało zawiązane – podkreślił SA.

Po przeanalizowaniu porozumienia spółek X i Y sąd apelacyjny doszedł do wniosku, że nacisk został w nim położony na terytorialny podział rynku przez dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych na lokalnym rynku, a nie kumulację potencjałów i kooperację w ramach konsorcjum. Każda ze spółek spełniała wszystkie wymogi określone w SIWZ, a złożenie odrębnych ofert nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych żadnej z nich. Mogły startować w przetargu osobno.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 czerwca 2016 r. (VI ACa 651/15) jest prawomocny.

masz pytanie, wyślij e-mail do autorki: d.gajos@rp.pl

Tak wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawie sporu między przedsiębiorcami działającymi na rynku odbioru i transportu odpadów a prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Precedensowa sprawa

Pozostało 97% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Prawo karne
Przeszukanie u posła Mejzy. Policja znalazła nieujawniony gabinet
Prawo dla Ciebie
Nowe prawo dla dronów: znikają loty "rekreacyjne i sportowe"
Edukacja i wychowanie
Afera w Collegium Humanum. Wykładowca: w Polsce nie ma drugiej takiej „drukarni”
Edukacja i wychowanie
Rozporządzenie o likwidacji zadań domowych niezgodne z Konstytucją?
Praca, Emerytury i renty
Są nowe tablice GUS o długości trwania życia. Emerytury będą niższe